Riscos da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins

Um tema que vem tomando força nas empresas é que, em 2017, o Supremo Tribunal Federal terminou de julgar Recurso Especial n.º 574.706 com resultado é favorável aos contribuintes, afirmando que ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mas, o que significa efetivamente essa decisão? Segundo Gilberto Bento Jr., sócio da Bento Jr. Advogados, o principal ponto da decisão é dar aos contribuintes o direito de requerer diferenças financeiras dos valores pagos de ICMS de até cinco anos após o início do pedido judicial.
“O fato é que foi reconhecida a repercussão geral no precedente, afetando cerca de dez mil processos estagnados em instâncias inferiores e que aguardavam a decisão da matéria no âmbito do STF. Para o Governo a notícia não é boa, a estimativa é de um impacto de R$20 bilhões no orçamento anual, e muitos outros bilhões de reais em pedidos de restituição e/ou compensação”, explica Bento Jr.
A grande preocupação com relação à restituição ou compensação do que foi e está sendo pago incorretamente é que isso poderia levar a ações erradas, fazendo com que diversos contribuintes começassem a, deliberadamente, excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, antecipando-se à publicação do acórdão – quando a decisão de fato produziria efeitos.
Para esclarecer, existe uma orientação inequívoca da própria Receita Federal orientando que: “No caso da exclusão da base de cálculo das contribuições ser decorrente de decisão judicial beneficiando e alcançando a pessoa jurídica, decisão esta já aplicável e alcançando o período de apuração a que se refere esta escrituração, deve ser obrigatoriamente escriturado o Registro “C111 – Processo Referenciado”, bem como o correspondente registro de detalhamento do processo judicial, no Registro “1010 – Processo referenciado – Ação Judicial”.

Ação judicial
Este procedimento deve ser adotado pela pessoa jurídica beneficiária ou autora de ação judicial, com sentença favorável à exclusão de impostos incidentes na operação de venda de bens e serviços, destacados no documento fiscal, na determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e/ou da CPRB. Importante ressaltar que estas exclusões na base de cálculo, decorrentes de decisões judiciais, só são aplicáveis se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial em relação ao período da escrituração, ou seja, faz-se necessário que a decisão judicial já seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração.
“As empresas precisam saber que para obter esse direito é necessário ingressar com a ação judicial para deixar de recolher o PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS embutida no preço da mercadoria. Todo contribuinte de PIS e de COFINS pode ingressar com a ação judicial”.
Em regra, não há prazo para isso. Mas é importante observar que, por enquanto, somente as pessoas jurídicas beneficiárias ou autoras de ação judicial, com sentença favorável, podem fazer os abatimentos. Por isso, caso a pessoa jurídica faça a exclusão sem a devida autorização judicial, esse abatimento será desconsiderado e haverá a cobrança integral do tributo devido.
Uma importante situação deve ser informada ao contribuinte, esse julgamento também vale para excluir o ICMS de Substituição Tributária (ST) quando a empresa compra produtos com retenção antecipada, nesse caso também é necessário ingressar com ação judicial para pedir ao fornecedor para ajustar o cálculo na hora da venda e desta forma recolher valor menor ao fisco, reduzindo assim o custo de aquisição.

Os efeitos da exclusão de ICMS ST além da redução de preço tem direito à restituição de tudo que foi recolhido nos últimos cinco anos, então os contribuintes enquadrados na substituição tributária têm um valor expressivo a ser restituído em dinheiro, não é precatório, pois quem tem que devolver o valor é o estabelecimento industrializador, ou seja, a orientação técnica é que entre com ação e peça para o substituto tributário em vez de pagar a fiscalização, devolva o dinheiro ao contribuinte substituído.